海峡两岸刑事管辖冲突及解决路径

myubin

摘要  我国海峡两岸刑事管辖冲突在法律上体现为刑法和刑事诉讼法两个层面的分歧。互涉刑事案件引发双方管辖权冲突的情形可归纳为五大种类。冲突的产生根源于历史形成的政治分野，也有具体法律规定以及现行司法实践层面的矛盾。坚持“一个中国”，面对现实、有利两岸人民，便于诉讼程序合理、顺利、高效进行等原则应该成为解决争议的基本原则。化解冲突的具体途径应以“犯罪行为地管辖”为主，“实际控制管辖”为辅，“法益受损严重方管辖”为补充。在两岸刑事司法互助上，两岸官方可以采取事先明确授权海协会和海基会（“两会”）的方式提升其签署协议的法律效力；规定双方遣送涉嫌犯罪人的条件；司法互助的具体主体可由“两会”扩展到两岸城市之间的司法机关。
关键词   刑事管辖冲突  解决  两岸刑事司法互助
一、  海峡两岸刑事管辖之现行规定暨冲突之源起
    一个国家对刑事案件的管辖权，是指该国对其所辖领域内的犯罪行为享有侦查、起诉、审判及执行等一系列司法上的权力。它是一国主权的有机组成部分。刑事管辖权的法律依据为刑法和刑事诉讼法。刑法是前提，刑事诉讼法是实施刑法的保障。
    海峡两岸属于一个国家内部的两个区域和两个法域。因而必然会产生刑事管辖冲突问题。探讨如何解决海峡两岸刑事管辖冲突，必须从两岸的刑法和刑事诉讼法的相关规定入手进行分析。在解决刑事管辖争议问题时既应该以刑法中的空间效力规定为依据，也要考虑到刑事诉讼法上对管辖的具体分工。
（一）    刑法中的刑事管辖权
    刑法上的刑事管辖权，其范围是刑法的空间效力，即刑法对地域和对人的效力。
    1. 我国内地刑法中的刑事管辖权，分为以下四个原则
    （1）属地管辖原则。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第6条规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
    （2）属人管辖原则。《刑法》第7条规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
    （3）保护管辖原则。《刑法》第8条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
    （4）普遍管辖原则。《刑法》第9条规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
2. 台湾地区刑法中的刑事管辖权
    台湾地区的刑法中同样规定了属地主义、属人主义、保护主义等管辖原则。分别规定在其刑法第3、4、6、7、5、8等条款中。如第3条规定，在其领域内犯罪者，适用之。在其领域外之本籍船舰或航空器内犯罪者，以在领域内犯罪论。第4条规定犯罪之行为或结果，有一在其领域内者，为在领域内犯罪。第6条为公务员在域外犯四类罪适用该法。第7条为在域外犯最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪的台湾人适用该法。第5、8条为保护主义管辖的规定。
由上可见，海峡两岸对刑法的空间效力问题做出了类似的规定，都包括属地、属人及保护管辖原则，而且每一管辖原则的具体规则都非常相似。因而，当双方适用相同的管辖原则时，必然会导致两地管辖的冲突。如属地管辖中对领域的理解存在根本性的分歧；属人管辖中对公务人员的绝对适用性和对其他本籍公民的相对适用性；同样存在着犹如“长臂”的保护管辖规定等。
（二）刑事诉讼法中的管辖
    刑事诉讼法中的管辖，是指警察机关、司法机关依照法律规定办理刑事案件的分工。
  1. 我国内地刑事诉讼法中的管辖
    我国内地刑事诉讼法中的管辖，是指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。亦即，大陆地区的刑事诉讼中将管辖分为立案管辖和审判管辖。立案管辖，在诉讼理论上又称为职能管辖或部门管辖。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第18条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”审判管辖指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围。它通常包括级别管辖、地区管辖、指定管辖等问题。另外还有专门管辖等特殊制度。最重要的两个方面是各级法院间的级别管辖和同级法院间的地区管辖。《刑事诉讼法》第19至22条规定了级别管辖问题。“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。”[1]“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”“最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。”地区管辖方面，第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”第25条规定“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”
    立案管辖与审判管辖间的关系因案件是公诉或自诉而不同。对于公诉案件，两者间的差别集中反映了侦查权、起诉权和审判权的相互关系；而在自诉案件中两者相同。
2. 台湾地区刑事诉讼法中的管辖
     因台湾地区对司法机关的界定仅为审判机关即法院，故刑事诉讼管辖主要指“法院之管辖”，即审判管辖。它分为法定管辖和裁定管辖。前者包括事物管辖（级别管辖）、土地管辖（地区管辖）、合并管辖。后者包括指定和移送管辖。仅就事物和土地管辖简介。台湾地区刑事诉讼法第4条规定事物管辖，“地方法院于刑事案件，有第一审管辖权。但左列案件，第一审管辖权属于高等法院：一、内乱罪。二、外患罪。三、妨害国交罪。”第5条对土地管辖作出具体规定，“案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管辖”。另外，在其领域外的台船舰或航空机内犯罪者，船舰本籍地、航空机出发地或犯罪后停泊地之法院，亦有管辖权。
3. 海峡两岸刑事管辖的简要比较
    （1） 级别管辖（事物管辖）
    我国台湾与大陆地区在此问题上最大区别是，台湾的最高法院不管辖一审刑事案件。此外，台湾对级别管辖划分的标准单一，仅为罪名。而大陆地区包括犯罪性质、类别、刑期、社会影响等诸多因素。
（2）地区管辖（土地管辖）
    我国大陆在地区管辖上采取以犯罪地管辖为主，以被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地通常包括犯罪行为预备地、实施地，犯罪结果发生地和销赃地等。而被告人居住地一般指被告人户籍所在地或起诉审判时的住处。而台湾的地区管辖上以犯罪地、被告住所地、居所地或所在地相并列为原则，并无明显的主次之分。此处犯罪地可笼统理解成犯罪行为地和结果地。住所地即久居地。居所地为暂居地。所在地指起诉时被告身处之地，可能包括逮捕地。
    二、  海峡两岸刑事管辖冲突的具体表现及原因
    （一）   海峡两岸互涉刑事案件及管辖冲突
     互涉刑事案件一般指刑事案件中犯罪主体、犯罪客观行为等因素并不都存在于唯一的法域，跨越了至少两个法域。管辖冲突在学理上有积极冲突与消极冲突之分。前者指争议双方争夺对案件的司法管辖权限；后者指争议双方都不愿行使对案件的司法管辖权限，造成“无人问津”的局面。本文的管辖冲突主要指现实中的积极冲突。
    有学者将海峡两岸互涉的刑事案件的表现形式归纳为如下十种：[2]
    1.       台湾人在台湾地区实施犯罪行为，其危害结果发生在大陆地区或者大陆人在大陆地区实施犯罪行为, 其危害结果发生在台湾地区。
    2.       大陆人在台湾地区犯有大陆刑法第4条规定的八种犯罪[3]，侵犯了我国国家的权益和人民的利益；或者台湾人民在大陆地区犯有台湾刑法第5条规定的八种犯罪，侵犯了台湾当局的权益和人民的利益。
    3.       大陆人在台湾地区犯有大陆刑法第5条的规定，即大陆刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；或者台湾人在大陆地区犯有台湾刑法第7条的规定，即台湾刑法规定的其最轻本刑为3年以上有期徒刑的犯罪。
    4．台湾公务员在大陆地区犯台湾刑法第6条规定的四种罪的。
    5. 大陆人到台湾后与台湾人在台湾地区共同作案危害台湾社会触犯刑律的，或共同作案侵犯我国国家利益和人民权益的，或者台湾人到大陆后与大陆人在大陆地区共同作案，危害大陆社会安全，触犯大陆刑律，或共同作案侵犯台湾当局的权益和台湾人民的利益。
    6. 台湾人在台湾地区侵犯大陆的权益或侵犯在台湾的大陆人的利益的或者大陆人在大陆地区侵犯台湾的权益或侵犯在大陆的台湾人的利益。
    7. 两岸人民在公海或第三地区、第三国共同作案而危及其中一方或双方的利益。
    8. 大陆人在大陆犯罪后潜逃到台湾地区；或者台湾人在台湾犯罪后潜逃到大陆地区的。
    9. 大陆人在第三地区、第三国侵犯大陆的权益后，潜入台湾地区的；或者台湾人在第三地区、第三国侵犯台湾地区的利益后, 潜入大陆地区的。
    10. 大陆人在大陆触犯大陆刑法潜入台湾地区后, 又继续作案触犯台湾刑法的或者台湾人在台湾触犯了台湾刑法潜入大陆地区后, 又继续作案触犯大陆刑法的。
    以上的十种类型的互涉刑事案件，可以再适当“合并”为引起双方管辖权冲突的五大种类。
    第一，在双方属地管辖下，犯罪行为和结果跨不同地区引发的双方管辖权冲突案件。上述第一种即属此类。
    第二，在一方属地、另一方属人管辖下，因犯罪主体的身份不同引发的双方管辖权冲突案件。上述第三、四种属于此类。此时还存在属人管辖方因犯罪性质的严重性与特殊性引发的互涉刑事案件。上述第二种属于此类。但因我国大陆刑法的修正，此类案件现已不再单纯以几种类罪为限，而是以主体与所犯罪行的刑期相结合判断是否适用刑法。
    第三，在一方属地（或属人）、另一方保护管辖下所引发的双方管辖权冲突案件。如上述第六种情况。
    第四，因共同犯罪所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突。如上述第五、七种情况。具体说来，共同犯罪必须具备犯罪主体所属法域的复合性才能导致管辖上互涉与冲突的发生。
    第五，因犯罪后潜逃所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突。如上述第八、九、十种情况。包括从本国（或地区）及第三国（或地区）犯罪后潜逃至对方，还有潜逃后继续犯罪的情况。
    （二）海峡两岸互涉刑事案件管辖冲突的原因分析
    1. 历史、政治上的原因
    众所周知，由于历史上的原因导致了现行海峡两岸政治上的分立局面。虽然国际社会上所承认的主权国家基本上只有中国大陆地区，但实际上台湾与大陆地区同样拥有各自的司法管辖范围。不得不承认内地与台湾仅能在各自实际控制的区域范围内实行本方制定的法律。尽管双方在所制定的法律中都言明其适用效力及于整个中国的领域，但双方迄今为止互不承认对方法律的效力，正是这一点成为管辖冲突的主要原因。
    2. 法律上的原因
    如前所述，在双方法律本身的规定中已经蕴含了不可避免的管辖冲突因素。既包括刑事实体法律对刑法空间适用范围即刑事管辖权的重叠规定，也包括在刑事诉讼法上对具体案件上的管辖分工的分歧。具体而言，海峡两岸所分别适用的刑法规范均采用属地主义与属人主义相结合的管辖原则，且均将对方的地区与人民纳入己方刑法中所言的“地”与“人”之空间适用范围之内。一般认为其为刑事管辖权产生冲突的前提。另外，刑事诉讼法中对具体案件的地域管辖规定也进一步加大了冲突产生的可能性。
    如以发生在本方籍的航空器或船舶上的犯罪为例。根据《刑法》及台湾地区刑法中规定可知，双方都将在本方籍的航空器或船舶上的犯罪视为在本辖区内的犯罪，适用本方刑法；而且犯罪的行为或者结果有一项发生在其领域内的, 就认为是在本方领域内犯罪。这样效力较强的属地管辖不可避免地将导致刑事管辖权的冲突。在刑事诉讼法方面，双方在具体管辖分工上也存在较大分歧。除《刑事诉讼法》外，最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》中对这一类型的犯罪有明确的地域管辖规定：在我国领域外的中国航空器或船舶内的犯罪，由犯罪发生后该航空器在我国最初降落地或船舶最初停泊的我国口岸地法院管辖；台湾地区刑事诉讼法规定在其领域外之本籍船舰或航空机内犯罪者，船舰本籍地、航空机出发地或犯罪后停泊地之法院，亦有管辖权。
    3. 司法实践上的原因
    刑事管辖权的冲突产生之后并非不可避免。双方的司法互助关系的建立将是及时补救甚至积极调整管辖争议问题的前提。虽然1990年9月中国红十字会总会与台湾红十字组织双方签署了《金门协议》，2009年４月海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会又签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。但签署双方的主体都属于两岸的民间组织。迄今为止两岸还未能达成刑事司法上的正式互助关系，也未能订立一个专门的、具有可操作性的、具有法律强制约束力的犯罪遣返协议供双方在开展刑事司法互助活动时适用。因此，如果当前一方向另一方正式要求遣返犯罪嫌疑人或罪犯，以使其经过应有的司法程序甚至受到法律制裁，另一方以不存在相关协议为由不予遣返的现象将极有可能发生。这也使司法实践中双方的司法管辖权的冲突客观存在。
    三、海峡两岸刑事管辖冲突的解决途径
    （一）     解决冲突的基本原则
   1.       坚持“一个中国”原则
    这是解决海峡两岸刑事管辖权冲突的首要原则。在刑事司法管辖问题上两岸在承认“一个中国”的前提下可以将原则性与灵活性相结合去处理管辖冲突的问题。如现阶段两岸可采取不同法域的定位，积极化解刑事管辖冲突、促使司法管辖冲突的逐步解决。
    2.       面对现实、有利两岸人民原则
    历史形成的现实一时无法改变，唯有面对现实，寻求理性解决矛盾的方案。尤其是在打击跨地域的严重侵犯社会经济秩序和全体人民共同利益的犯罪时，两岸亟待减少偏见，加强合作。解决刑事管辖冲突应当站在更加积极的立场，从有利实现两岸经济发展、社会秩序稳定和维护两岸人民利益的角度出发来思考问题。只有这样，所提出的寻求解决问题的方式才更易为两岸各阶层人士所接受。
    3.       便于诉讼程序合理、顺利、高效进行原则
    海峡两岸解决刑事管辖争议毕竟是在解决法律问题，不能完全政治化。解决的方式一定要符合法学中的合理性，即要符合诉讼的规律，要便于诉讼程序的顺利流畅进行。总之，要有利于问题的解决，以最小的投入换来最大的产出，以最优的司法资源配置实现诉讼效益最大化。
    （二）     解决冲突的具体途径
    1.       “犯罪行为地管辖”为主要解决冲突的规则
    为了将以上原则与司法实际操作中的便利性相结合，更有利于管辖冲突问题的解决，更有利于两岸人民，同时体现诉讼规律，建议在处理两岸互涉刑事案件时，首先考虑“犯罪行为地管辖”的规则。因为一般情况下，犯罪行为发生地的人民群众的合法利益受到了最为直接的侵害，犯罪行为地被破坏的社会秩序更需要恢复，而且犯罪行为地存在较多的证据线索，便于侦查及后续诉讼程序的顺利进行。况且海峡两岸在属地管辖中都承认“犯罪地管辖”原则。在解决管辖冲突时，将“犯罪地”狭义地理解为“犯罪行为地”也容易被双方所接受。对上文提到的管辖冲突情形具体分析如下:
    第一，在双方属地管辖下，犯罪行为和结果跨不同地区引发的双方管辖权冲突案件尤为体现此规则。在双方都援引属地管辖时，一般宜将犯罪地理解为犯罪行为的实行地。这样便于司法程序中侦查阶段的调查取证与之后诉讼阶段的顺利进行。
    第二，在一方属地、另一方属人管辖下，同样从便于诉讼程序进行的角度而言首先考虑“犯罪行为地管辖”。
    第三，因共同犯罪所引发的互涉刑事案件中。虽然共同犯罪主体属于不同法域，但至少主要的犯罪行为会集中在一个法域之内。此时仍优先适用此规则。
    第四，因犯罪后潜逃所引发的互涉刑事案件。从本国（或地区）及第三国（或地区）犯罪后潜逃至对方，一般在没有继续犯罪的情况时应该由其潜逃前的犯罪行为地管辖。此时，需要以双方的区际刑事司法协助（尤其是遣送协议）为前提。如果潜逃后在潜逃地继续犯罪，则显然应遵循之后犯罪的行为地管辖。对之前的犯罪行为只有潜逃地刑法同样认为属于犯罪行为，并且要求双方存在区际刑事司法协助（包括移送证据的协助），在对方提供了相应证据后才能合并处理。
    2．“实际控制管辖”为辅助解决冲突的规则
    在以上提到的诸多情形之中，存在“犯罪行为地”并非“实际控制地”的可能。如双方属地管辖、犯罪后潜逃等情形中尤其常见。而且在双方暂时没有强制约束力的遣送协议时，如果可以进行相对容易的移送证据的协助，或者该人在实际控制地也有犯罪行为（前后实施了数个犯罪）时，为了避免激化矛盾，权宜之计是让实际控制方实施管辖。其实，这也是在刑事管辖问题上主动的礼让。
    3. “法益受损严重方管辖”为补充解决冲突的规则
    “法益受损严重方管辖”规则主要在于平衡双方的利益，尤其是为了保护受害的社会或被害人所在方的合法权益，以免发生明显的不公现象，引发社会管理秩序再次失衡。此规则的适用较为灵活：在一方属地（或属人）、另一方保护管辖下，如果主张保护管辖方的国家（地区）和其全体民众的利益受到明显的更为严重的损害，理应赋予其刑事管辖权，以恢复被破坏的社会秩序。另外，在譬如劫持航空器或船舶（海盗）犯罪的案件中，让“法益受损严重方管辖”亦属合理。因为此时一方所有的航空器或船舶的合法利益受到的侵害可能远远大于对方，甚至对方并无实质损失的情况也会存在。但此规则的适用仍然需要双方存在区际刑事司法协助这一重要前提条件。
    （三）     两岸刑事司法互助
    2009年４月海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。该协议虽然较之前的《金门协议》有了重大突破。但这并不等同于双方正式的区际刑事司法互助协议。因为大陆海协会与台湾海基会尽管实质上具有了半官方的性质，但它们名义上仍然属于民间机构。不过，在两岸现行的政治关系格局下，由海协会与海基会接触的形式开展两岸交流确是切实可行的。当务之急是如何将对两岸并无强制法律约束力的协议早日升级为具有约束力的协议。为此，笔者建议：
    第一，   两岸官方可以采取事先明确授权海协会和海基会的方式，使海协会和海基会正式代表两岸官方进行交流与签署协议。如果条件成熟还可以对解决双方刑事管辖权冲突的方式作出更加具体的规定，并且进一步对两岸法院相互承认生效裁判的效力问题予以明确。
    第二，与刑事管辖冲突的解决相关的另一问题是对双方遣送涉嫌犯罪人的条件加以规定。具体包括提出遣送请求方对案件拥有刑事管辖权；根据被请求方的法律，该行为可能构成犯罪；提出遣送请求方应该以比较充分的证据证明被请求遣送者的犯罪嫌疑及其满足追诉的要件。
    第三，对于两岸刑事司法互助的具体主体，应该有一个循序渐进的过程。就国际惯例而言，法院理应成为刑事司法协作的承担者。但处理两岸的这一问题时，从长远发展的角度，尤其是从坚持“一个中国”的立场来看，两岸的最高司法机关并非对等的主体。它们之间不宜直接进行司法互助。当前可以考虑变通的替代性解决方式，通过类似海协会与海基会的民间组织率先开展准刑事司法互助。之后，不妨尝试逐渐扩展到由两岸的地方法院之间，以平等城市的司法机关为主体开展区际刑事司法互助协作。
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[1] 我国1997年刑法修改时已经取消了“反革命罪”，中级人民法院管辖的第一类案件仅指“危害国家安全案件”。即现行刑法分则第一章所规定的犯罪。
[2] 参见柳朝智，《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》载《台湾法研究动态》1989年第一期。
[3] 此处指我国1979年刑法第4条，以下几种形式中所言的大陆刑法也是指我国1979年刑法。
作者简介：陈光中，中国政法大学终身教授、博士生导师、诉讼法学研究院名誉院长。      田力男，中国政法大学诉讼法学专业博士研究生。
文章原载：《法学杂志》2010年第3期。